Salvo en los arrendamientos con duración pactada superior a cinco años (art. 11 de la actual LAU) y en los de renta antigua (art, 56 de la vieja LAU 1964), el arrendatario no puede desistir unilateralmente del contrato, excepto si se ha pactado esa posibilidad. Debe cumplir íntegra la duración pactada y, en su caso, la prórroga iniciada. Si quiere resolver el contrato, deberá hacerlo cuando se cumplan esos periodos notificándolo al arrendador al menos 30 días antes (arts. 9 y 10 LAU).

El art. 56 de la LAU de 1964, que regula los contratos de renta antigua, permitía el desistimiento unilateral del arrendatario, pero le obligaba a pagar todas las rentas que quedasen pendientes. Pero el Tribunal Supremo consideró excesiva esa obligación y sentó el principio de que la indemnización debía ser moderada por los tribunales poniendo como techo las rentas dejadas de percibir (lucro cesante) y evitando un enriquecimiento injusto del arrendador. En la nueva LAU de 1994 ha desaparecido ese derecho a desistir. Como decía la Sentencia de la AP de Barcelona, Sección 13ª, 365/2008 de 10 junio, "los rigurosos términos del indicado precepto (art. 56 LAU 19964) habían sido objeto de una interpretación correctora por parte de la doctrina (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1993, 25 de enero de 1996, 23 de mayo de 2001, y 15 de julio de 2002;RJA 4835/1993, 318/1996, 6472/2001, 6048/2002), en el sentido de que la indemnización en cuestión había de entenderse limitada al tiempo en que el local, tras su desalojo por el arrendatario hubiese permanecido desocupado y libre, ya que en otro caso se produciría un enriquecimiento injusto para el arrendador de haber procedido al arrendamiento a un tercero.

En la actualidad, la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, no contiene un precepto semejante al artículo 56 del Texto Refundido de 1964, y únicamente en el artículo 11 admite la posibilidad de que el arrendatario pueda desistir del contrato en los arrendamientos de duración pactada superior a los cinco años, siempre que el mismo hubiere durado al menos cinco años (...) Por el contrario, no existe norma alguna que admita el desistimiento unilateral del arrendatario en los contratos de duración pactada no superior a los cinco años, no siendo aplicable analógicamente la norma del artículo 11, referida a los contratos de duración pactada superior a los cinco años, a los contratos de duración inferior". En idéntico sentido, entre otras muchas, las SS AP de Barcelona, Sección 13ª, de 21 de diciembre de 2004; AP de Madrid, Sección12ª, de 25 de noviembre de 2004; o AP de Murcia. Sección 3ª, de 8 de octubre de 2003.

No hay discrepancia en la anterior interpretación, que mantiene el criterio moderador de la indemnización en caso de incumplimiento. Así, entre otras muchas que reproducen idéntico texto, las Sentencias de la AP de Murcia, Sección 5ª, 355/2005 de 29 noviembre; y la de AP de Almería, Sección 3ª. 70/2008 de 15 abril: "El incumplimiento unilateral genera derecho a la indemnización de daños y perjuicios con apoyo en los artículos 1101 del Código Civil y 27.1 LAU. (...) Los daños causados por tal incumplimiento (son) las rentas dejadas de devengar durante el período que restaba de cumplimiento del contrato o hasta el momento en el que el inmueble hubiese sido arrendado de nuevo por el arrendador".

La Sentencia de la AP de Barcelona, Sección 13ª, 373/2007 de 4 julio resume así la cuestión: "Ante la pretensión de resolución unilateral por parte del arrendatario, puede ocurrir : a) Que el arrendador la acepte sin reserva, dando lugar a la resolución bilateral y de mutuo acuerdo, lo cual no conlleva otras consecuencias que la extinción del contrato y de las obligaciones recíprocas que de él se deriven. b) Que no se produzca la resolución de mutuo acuerdo: el arrendador puede optar por acudir a los Tribunales y solicitar el cumplimiento del contrato (y hasta rehusar la entrega de las llaves y no aceptando que se ponga a su disposición la finca) pidiendo incluso una indemnización por los perjuicios. c) puede, sin acuerdo aceptar las llaves dando por resuelto el contrato, pero entendiendo que la resolución ha tenido lugar por la exclusiva voluntad del arrendatario, para ejercitar una acción de resarcimiento de daños y perjuicios".

Como acabamos de ver, si el arrendatario desiste unilateralmente del contrato antes de tiempo, el arrendador puede optar entre:

1.- Aceptar las llaves y la resolución del contrato. Si no han quedado rentas u otras responsabilidades pendientes tendrá que devolver la fianza. "El desistimiento fue aceptado por la arrendadora, dejando de ser unilateral" (SAP de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª, 149/2007 de 23 abril).

2.- Aceptar las llaves dejando constancia de que se reserva el derecho de exigir daños y perjuicios, que tendrán como límite las rentas que deje de percibir. Esto quiere decir que si vuelve a alquilar la vivienda inmediatamente no tendrá nada que reclamar, pero si no hace nada por arrendarla, las rentas dejadas de percibir serán por culpa suya, no del arrendatario. Aunque siempre puede haber sorpresas, por lo que sin ninguna duda conviene llegar a un acuerdo, aunque sea malo.

Ya he dicho que la jurisprudencia es unánime en rechazar el enriquecimiento injusto del arrendador y declara que la indemnización no puede ser superior a las rentas dejadas de percibir, es decir, un nuevo arrendamiento pone fin a la responsabilidad del anterior arrendatario. Como ejemplo las siguientes sentencias:

"Alquiló de nuevo la vivienda a una persona distinta, incluso por una renta superior a la pactada con el demandado, por lo que, en definitiva, tal inmueble estuvo desocupado menos de un mes, quedando cubierta esta mensualidad con el importe de la fianza (...) cualquier eventual estimación de la demanda supondría un enriquecimiento injusto que no puede ser judicialmente amparado (en este sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1984 [ RJ 1984, 3789], 15 de junio de 1993 [ RJ 1993, 4835] y 21 de enero de 1996, entre otras)" (SAP de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª. 73/2002 de 1 febrero).

"Según las sentencias del TS de 23 de mayo de 2001 [ RJ 2001, 6472], y 15 de julio de 2002 [ RJ 2002, 6048]) la indemnización ha de entenderse limitada al tiempo en que el local, tras su desalojo por el arrendatario, hubiese permanecido desocupado y libre, ya que en otro caso se produciría enriquecimiento injusto para el arrendador." (SAP de Valencia, Sección 11ª, 223/2006 de 18 abril).

Pero mientras la vivienda permanece vacía las soluciones dadas por los tribunales son infinitas y van de todo a nada:

"La vivienda no fue ocupada por terceras personas una vez desalojada por la arrendataria lo que causó a la actora unos daños y perjuicios equivalentes a las rentas dejadas de percibir durante los tres meses que faltaban para expirar la primera prórroga legal" (SAP de Alicante, Sección 5ª, 384/2003 de 16 julio).

"No consta que el propietario haya llevado a cabo actividad alguna tendente a alquilar nuevamente, por lo que no puede obligarse al arrendatario a indemnizar a aquél por los perjuicios causados por su propia pasividad o desidia" (SAP de Barcelona, Sección 13ª, 668/2007 de 10 diciembre).

"En la vivienda arrendada aparecen unos carteles anunciando su venta. (...) No resultó acreditado que la vivienda hubiere sido nuevamente arrendada, pero es lo cierto que tampoco consta se haya intentado desde que dispuso de aquella para darle una utilidad distinta, la de venta." (SAP de Asturias, Sección 7ª, 209/2002 de 8 abril).

"Ante conductas, tanto del actor, como de la demandada, alejados de la mala fe (...) del demandante será el importe de la fianza y éste no tendrá acción para reclamar más rentas, ni daños ni perjuicios, pues las llaves de la vivienda han estado a su disposición" (SAP de Las Palmas, Sección 5ª, 77/2007 de 6 marzo).

Otra cuestión que nos depara soluciones dispares es quién debe probar los perjuicios. Según muchas sentencias es el arrendador quien debe probar que la vivienda ha permanecido vacía e incluso que ha hecho lo posible por arrendarla de nuevo. He aquí algunas:

"Para ejercitar una acción de resarcimiento de daños y perjuicios (no existiendo un precepto similar al art. 56 TRLAU 64, se valorarán según los realmente causados, por lo que la alegación y prueba de su existencia y cuantia, corresponden al arrendador)" (SAP de Barcelona, Sección 13ª, 373/2007 de 4 julio).

"No todo incumplimiento contractual da lugar automáticamente y por sí a una indemnización de daños y perjuicios, ya que éstos han de acreditarse (artículo 217 de la LECiv) ( SS. TS. 22-7-94 [ RJ 1994, 5526], 5-10-94 [ RJ 1994, 7456], 6-4-95 [ RJ 1995, 3416], 18-7-97 [ RJ 1997, 5522] ..), probándose que los daños y perjuicios que se dicen sufridos lo han sido precisamente por el incumplimiento de la parte contraria y no por la propia actitud del perjudicado, que en este extremo ha de comportarse con arreglo a las normas de la buena fe. (...) perjuicios siempre que la vivienda hubiera permanecido desocupada, lo que no se expone en la demanda reconvencional, y no se sabe a ciencia cierta; y, a su vez, si la arrendadora ha actuado diligentemente una vez recibidas las llaves, lo que tampoco se sabe, (...) ni se han especificado concretas circunstancias que impidieran su arrendamiento durante la mensualidad reclamada, o incluso si la intención del arrendador ha sido la de poner de nuevo la vivienda en el mercado de alquiler." (SAP de Valencia, Sección 11ª, 223/2006 de 18 abril).

"La existencia del incumplimiento así como de que el mismo ha ocasionado perjuicios al que acciona ha de resultar acreditada en los términos que establece el art. 1214 del Código civil, recayendo las consecuencias de la falta de prueba en la parte que exige el cumplimiento o responsabilidad. (...) la demandada le remitió una carta diciéndole que dejaba la vivienda y le entregaba las llaves el 3 noviembre 1999, carta que recibió el actor, aunque estamos en presencia de un desistimiento unilateral, (...) no pueden reclamarse las rentas hasta febrero de 2000, porque la actora no ha acreditado perjuicio alguno, y ha tenido la vivienda a su disposición" (SAP de Cantabria, Sección 4ª, de 13 febrero).

"La existencia de incumplimiento así como de que el mismo ha ocasionado perjuicios al que acciona debe resultar acreditada en los términos que el artículo 1214 CC establece, recayendo las consecuencias de la falta de prueba en la parte que exige el cumplimiento o responsabilidad." (SAP de Jaén, Sección 1ª, 29/1999 de 29 enero).

Pero tampoco faltan sentencias que dicen que el perjuicio se deduce del mero incumplimiento y que es el arrendatario quien debe poner límite a su responsabilidad probando que ha habido un nuevo arrendamiento o alguna actitud del arrendador que excluya la culpa del arrendatario. Como se ve, las mismas normas y en especial el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sirven para interpretaciones contrarias.

"Aunque algunas sentencias como la de la A.P. de Valencia de 19-10-2001 ( JUR 2002, 7216) entienden que se deben abonar las rentas hasta la fecha en que se tuvo la disposición del local cuya posesión se recupera con la entrega de las llaves, entendemos que con esa entrega de las llaves no se repara el daño que se ocasiona a quien creyendo de buena fe que el contrato iba a ser cumplido espera dicho cumplimiento porque tiene amparo legal. El dato cierto de la entrega de las llaves no significa que el arrendador hubiese nuevamente alquilado el local sino que se recupera la posesión con la nueva disposición del establecimiento para su arrendamiento (...) La única forma de desvirtuar (...) el derecho a percibir las rentas que generaba el contrato suscrito era demostrar que a partir de la entrega de las llaves el arrendador consiguió un nuevo alquiler del local. Pero sobre tal extremo no existe prueba acreditativa de que el demandante haya conseguido un nuevo inquilino antes del vencimiento del contrato y por el tiempo que quedaba por cumplir con lo cual la presunción de los perjuicios subsiste por el juego de la carga probatoria a cargo de aquel a quien incumbía demostrar el hecho obstativo o extintivo del nacimiento de la obligación y que resultaba favorecido por dicho hecho, que en este caso correspondía al arrendatario." (SAP de Badajoz, Sección 3ª, 116/2003 de 28 febrero).

"La ganancia dejada de obtener por el arrendador que puede calcularse fácilmente por el importe que quedaba de pagar de alquiler cuando el arrendatario resolvió unilateralmente el contrato. Tal indemnización sólo puede ser moderada si se prueba que el arrendador alquiló durante todo o parte de ese tiempo el inmueble o si se acredita que el haberlo tenido sin alquilar se debe a una causa que le es imputable" (SAP de Madrid, Sección 14ª, 248/2007 de 25 abril. JUR 2007211218).

3.- No aceptar las llaves ni la resolución y exigir su cumplimiento íntegro, reclamando las rentas como si el arrendatario continuase en la vivienda. Esta opción no me parece ética ni socialmente aceptable, especialmente si el arrendatario deja la vivienda por razones justificadas, como puede ser un traslado, desempleo o la concesión de una vivienda de protección oficial, y lo comunica con tiempo suficiente, que en la anterior ley era de dos meses. Hay alguna lamentable sentencia que da la razón a un arrendador que, después de recibir la notificación del abandono de la vivienda y tener depositadas las llaves en un notario, lejos de preocuparse por buscar nuevo arrendatario, deja pasar 4 años confiado en la solvencia económica del arrendatario y pide todas las rentas al finalizar el contrato. A pesar de esta sentencia, no parece aconsejable actuar así, aunque solo fuera porque la ley tiene muchas caras y algunas de ellas podrían dar una sorpresa a ese arrendador.

A continuación resumo los fundamentos del voto particular de un magistrado discrepante en la sentencia que acabo de calificar de lamentable (SAP de Barcelona -Sección 13ª- 194/2006 de 24 marzo JUR 2006254983), voto particular que comparto y al que añado el último fundamento.

a) Fuerza mayor como causa de incumplimiento del contrato (1105 CC). "por causas materiales, físicas, jurídicas, sociales, etc., pero siempre que sean relevantes, decisivas y se impongan por sí mismas con suficiente grado de insuperabilidad..." (STS de 17 de diciembre de 1980).

b) Buena fe (7 CC). "exigencia de ajustar el ejercicio de los derechos a las pautas de la buena fe, según lo previsto en el artículo 7,1 del Código Civil" (STS de 1 de marzo de 2001;RJA 2588/2001). Buena fe (1258 CC) "que supone una exigencia de actuación coherente y de protección de la confianza ajena" (STS de 12 de julio de 2002;RJA 6047/2002,y las que en ella se citan).

c) Cláusula "rebus sic stantibus" (mientras las cosas no cambien), que "se entiende implícita en todos los contratos, para el caso en que se produzca una alteración de las circunstancias al momento de cumplir el contrato, con relación a las concurrentes al tiempo de su celebración, así como una desproporción entre las prestaciones de las partes contratantes que produzcan el derrumbe del contrato por el aniquilamiento del equilibrio de las prestaciones" (STS de 10 de diciembre de 1990, 6 de noviembre de 1992, y 22 de abril de 2004; RJA 9226/1992, 9927/1990, y 2673/2004). "En los contratos de tracto sucesivo (como el arrendamiento) la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus" es de carácter menos excepcional" (STS de 10 de febrero de 1997;RJA 665/1997).

d) Nulidad de pactos del art. 6 LAU. Considerando que el art. 9 concede al arrendatario en los contratos sin duración pactada derecho a permanecer hasta 5 años, y considerando que el compromiso de permanecer más de un año no añade ningún derecho al arrendatario, hay que entender que ese compromiso le perjudica porque pierde el derecho de separarse del contrato cada año. En consecuencia, si el arrendador no demuestra que el arrendatario ha adquirido algún derecho a cambio, puede ser nulo.

Habiendo aceptado las llaves, tomado posesión de la vivienda y habiéndola puesto nuevamente en el mercado de alquiler, todo ello sin haber hecho reserva por escrito que impida interpretar la aceptación del desistimiento de los arrendatarios, el derecho a pedir indemnización prácticamente ha desaparecido. Pero abundan ejemplos de sentencias dispares y contrarias en muchas materias arrendaticias y especialmente en esta, por lo que es inseguro y desaconsejable tanto para el arrendador como para el arrendatario acudir a pleitos. LLegar a un mal acuerdo es la vía más rentable además de amable.